Mit einer Gruppe von 30 Jurastudierenden hatte ich die Freude, im Rahmen einer Exkursion als Lehrveranstaltung an der mündlichen Verhandlung des Bundesgerichtshofes in dem Rechtsstreit des SV Wilhelmshaven gegen den Norddeutschen Fußball-Verband (NFV) teilzunehmen. Selten habe ich eine spannendere Gerichtsverhandlung in einer Zivilsache erlebt und ich freue mich über das Feedback der Studierenden, die von einem lehrreichen und interessanten Tag gesprochen haben. Das war ein tolles Erlebnis!

Was allerdings in der mündlichen Verhandlung in der „Causa SV Wilhelmshaven“ besprochen wurde, bedarf m.E. indes einer kurzen juristischen Nachbetrachtung (Grundsätzliches zum Verfahren und zum Sachverhalt findet sich hier) und einer kritischen Würdigung.

Interessanter Einblick

Die Verhandlung vor dem II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat einen interessanten Einblick in die Analyse des Senats ermöglicht. Es wurde überdeutlich, dass der Senat große Bedenken hat, was eine notwendige Ermächtigungsgrundlage für die Bestrafung des SV Wilhelmshaven durch die FIFA angeht. Im Ergebnis geht es um die Unterwerfung des SV Wilhelmshaven unter die Bestimmungen der FIFA, wobei der Senat offensichtlich zwischen der „zivilrechtlichen“ Bindung (z.B. was die Verpflichtung zur Zahlung der Ausbildungsentschädigung angeht) und der „sanktionsrechtlichen Unterwerfung“ (was die Sanktionierungsfähigkeit des Vereins durch die FIFA betrifft) differenzieren will. Dies ergab sich aus den entsprechenden Fragen von RiBGH Prof. Dr. Strohn (, der – dies für den interessierten Sportrechtler nur am Rande – auch Mitglied des Kartellsenats des BGH ist und dem Vernehmen nach im Verfahren gegen Claudia Pechstein Berichterstatter war. RiBGH Prof. Dr. Strohn ist stellvertretender Vorsitzender des II. Zivilsenats und hat die Verhandlungsleitung aufgrund eines kurzfristigen Ausfalls des Vorsitzenden des II. Zivilsenats, Herrn Prof. Dr. Bergmann, übernommen.) Die vorgenannte Differenzierung ist im Ansatzpunkt nicht völlig unproblematisch, denn natürlich ist auch die Unterwerfung unter die Disziplinarbefugnis der FIFA ein Akt, der auf zivilrechtlicher Basis erfolgt (etwa durch einzelvertragliche Erklärung, durch Satzungsverweisungen oder durch ununterbrochene Wechselverweisungen in den jeweiligen Satzungen aller beteiligten Verbände). Allerdings ist dem Senat zuzugeben, dass – falls auf zivilrechtlicher Grundlage strafrechtsähnliche Akte unternommen werden sollen – an Klarheit und Transparenz höhe Anforderungen zu stellen sein dürften. Da es sich hier im Ausgangspunkt aber immer noch um Zivilrecht handelt, dürfen diese Anforderungen aber auch nicht überhöht werden. Dazu später.

Keine wirksame Unterwerfung?

Dem Senat ist sicherlich darin beizupflichten, dass hier die ausdrückliche Unterwerfung des SV Wilhelmshaven unter die Satzungen und Ordnungen der FIFA (und damit auch unter ihre Sanktionsbefugnis) noch deutlicher hätte formuliert werden können. Der DFB wird gut beraten sein, seinen Regional- und Landesverbänden zu empfehlen, in die Zulassungsverträge für diejenigen Spielklassen, in denen es in Betracht kommt, dass auch die internationalen Verbände einen eigenen Regulierungs- und Sanktionierungsanspruch gegen die Beteiligten haben können (etwa ab Regionalliga), eine eindeutige Unterwerfungserklärung aufzunehmen. Zusätzlich zur Unterwerfung unter die Bestimmungen des DFB, des Regional- und des Landesverbandes könnte man etwa formulieren:

„Der Verein anerkennt die Satzungen und Ordnungen der FIFA und der UEFA in ihrer jeweiligen Fassung sowie die auf ihrer Grundlage ergangenen Entscheidungen für sich und seine Mitglieder als verbindlich an. Ihm ist bewusst, dass deren Entscheidungen und Maßnahmen auch den DFB, den [Regionalverband] und den [Landesverband] binden und von diesen umzusetzen sind.“

Eine solche dynamische Verweisung in Einzelverträgen hat der Senat in ständiger Rechtsprechung für wirksam erklärt (BGHZ 128, 93 – Reitsportentscheidung). Die Klauseln unterliegen nicht der AGB-Kontrolle, sondern richterlicher Inhaltskontrolle nach § 242 BGB. Nach meinem Verständnis der mündlichen Verhandlung sind (dynamische) Satzungsverweisungen nach Auffassung des Senats immer noch keine taugliche Grundlage, eine flächendeckende Bindung aller am Sport beteiligten Personen und Institutionen herzustellen (, obwohl der Senat nicht erkennbar mit den neueren Tendenzen auseinandergesetzt hat). Der organisierte Sport würde dann langfristig insgesamt auf einzelvertragliche und ausdrückliche Unterwerfungen mit allen Verbänden, Vereinen und in den Spielberechtigungsanträgen sogar der Amateure auszuweichen haben. Das wäre fatal und letztlich nicht praktikabel. Ein Urteil in diese Richtung würde die Organisation des deutschen Sports massiv konterkarieren. Denn obwohl der Verein zum Abschluss einer solchen einzelvertraglichen Unterwerfungserklärung neben seiner Mitgliedschaft im Landesverband möglicherweise nicht gezwungen werden könnte, bliebe ihm aufgrund der Monopolstellung der Sportverbände ein Aufnahmeanspruch in die Landesverbände (und damit mittelbar in den DFB – übertragbar aber natürlich auf alle Sportarten). Es gäbe dann keine rechtlich zulässige und gleichzeitig praktikable Möglichkeit, die von den Welt- und Kontinentalverbänden in allen Sportarten verlangte Regeldurchgeltung bis an die Basis zu realisieren. Organisierter Profi- und Amateursport scheiterte in Deutschland damit letztlich an rechtlicher Unmöglichkeit. Wenn die deutschen Spitzenverbände die internationalen Anforderungen und Entscheidungen bis an ihre Basis aus Rechtsgründen nicht mehr durchsetzen können, wird dies massive Konsequenzen für den Sport in Deutschland haben. Das geht hin bis zum Ausschluss von Nationalteams von internationalen Wettbewerben durch die Welt- und Kontinentalverbände. Dies wäre ein Waterloo für den Sportstandort Deutschland. Der Senat ist m.E. gut beraten, die neuesten Entwicklungen in der Wissenschaft zur Wirksamkeit der dynamischen Verweisungen in Satzungen zu erwägen und in die Beratungen zur Sache einzubeziehen.

Skulptur „Bundesadler“ in einem Sitzungssaal beim Bundesgerichtshof

Was mich ferner massiv stört, ist die Art und Weise, wie sich der SV Wilhelmshaven – so ausdrücklich noch durch seinen BGH-Anwalt – vor dem Senat hat darstellen lassen. Man gerierte sich als unbedarfter Provinzclub, der „mal einen Vertrag mit zwei Spielern in Argentinien“ geschlossen hat, um die Mannschaft zu verstärken, und im Übrigen keine Ahnung davon gehabt hätte, dass insoweit die FIFA im Spiel sei. Das ist hanebüchen. Ein Verein, der auf dieser Ebene fußballerisch aktiv ist (war), kennt die zu Grunde liegenden Bestimmungen genau. Natürlich kommt es dem Verein allein darauf an, den eingekauften Spieler auch für seine Mannschaft spielberechtigt zu machen. Jeder, der schon einmal im Fußball beschäftigt war, weiß, dass die Vereine hier nicht nur wahre Experten, sondern manchmal auch findige Rechtsanwender sind. Und natürlich wusste man beim SV Wilhelmshaven, dass auch nach dem internationalen Spielerwechsel für diese neuen Vertragsspieler eine Spielberechtigung erforderlich ist, damit man sie auch einsetzen kann. Diese ist, unabhängig vom Spielerstatus nach § 8 der DFB-Spielordnung, nur unter Einschaltung des DFB möglich, weil die Vorgaben der FIFA für einen internationalen Vereinswechsel zu beachten sind. Diese sehen eine Anfrage des DFB beim abgebenden Nationalverband vor und führen letztlich zur Erteilung des „Internationalen Freigabescheins“, ohne den (bzw. ohne Freigabe) eine (vorläufige) Spielberechtigung dem aufnehmenden Verein nicht erteilt werden kann.

Wenn der SV Wilhelmshaven eines ganz genau wusste, dann natürlich, dass es dieses System des internationalen Spielerwechsels gibt, für das im Übrigen zumindest im Ausgangspunkt auch die gleichen Wechselfenster und -fristen wie bei allen anderen Spielerwechseln gelten. Und natürlich war den Handelnden auch bewusst, dass eine Ausbildungsentschädigung anfallen kann. Es ist für mich nach wie vor nicht nachvollziehbar, dass man sich zur Verstärkung des eigenen Teams dieses von der FIFA weltweit aufgespannten Systems bedient und anschließend erklärt, man habe nichts davon gewusst, dass die FIFA im Boot sei, und sei davon überrascht, dass der Weltverband auf Einhaltung der Regeln poche und deren Nichteinhaltung sanktioniere. Dass ist nicht nur der unbeachtliche Verbotsirrtum in Reinkultur (im staatlichen Strafrecht wäre das Vorbild natürlich § 17 StGB), sondern auch ein Paradebeispiel des venire contra factum proprium (§ 242 BGB). Dieses Verhalten ist zudem zutiefst unsportlich und unsolidarisch; es handelt sich um die vielzitierte „Rosinenpickerei“. Und nicht ohne völlige Überraschung wird es von Fußballexperten zur Kenntnis genommen, wenn der BGH-Anwalt des SV Wilhelmshaven dann dem Senat erklärt, das ganze habe – anders als die Spielregeln – nichts mit dem Spielbetrieb zu tun. Gerade die Transferregeln sorgen in besonderer Weise für Gerechtigkeit und Vergleichbarkeit der Leistungen im Wettkampfbetrieb. Deswegen muss auch noch einmal in besonderer Weise über die Möglichkeit der konkludierten Unterwerfung in Betracht gezogen werden, die der Senat bei Wettkampfteilnahme in ständiger Rechtsprechung für möglich gehalten hat (s.o.).

Konstitutiver Beschluss gegen den SV Wilhelmshaven?

Dass mit dem Präsidiumsbeschluss des NFV vom 07.12.2013, den von der FIFA verfügten Zwangsabstieg zu vollziehen, keine konstitutive, sondern eine deklaratorische Entscheidung des Regionalverbands vorliegt, habe ich mit dem Kollegen Stopper in SpuRt 2015, 51, 52-53, ausführlich dargelegt. Vom Wortlaut abgesehen –

Mitteilung des NFV vom 13.01.2014 an des SV Wilhelmshaven:
„[Der NFV] ist verpflichtet, die […] Entscheidungen zu vollziehen, und gehalten […], die Sanktion […] umzusetzen und den Zwangsabstieg zu vollziehen.“
Und so auch das Verbandsgericht des NFV im Urteil vom 20.02.2014:
„Der NFV hat mit der Anordnung des Zwangsabstiegs keine eigene Entscheidung getroffen, sondern die Entscheidung der FIFA vom 05.02.2012 vollzogen.“

– wird der NFV hier gleichsam als Vollstreckungsorgan der FIFA tätig, ist hierzu verpflichtet und hat alleine aus Gründen des hierarchischen Gefüges keinerlei eigene Überprüfungskompetenz. Es wird mehr als deutlich, dass der NFV keinen eigenen Bestrafungswillen gegenüber seinem Verein hat. Dieser ist aber erforderlich, will man von einer konstitutiven Sanktionsentscheidung des NFV ausgehen (Orth/Stopper, a.a.O.).

Aber auch hier gilt: Natürlich kann man über diese Frage streiten und in der mündlichen Verhandlung sind (mich nicht überzeugende) Argumente genannt worden, die für die andere Auffassung sprechen können.

Nicht überzeugend ist allerdings der Hinweis des Senats auf § 64 FIFA-Disziplinarordnung, der nach Auffassung des Senats eindeutig gegen eine deklaratorische Wirkung des NFV-Beschlusses sprechen soll. Die Vorschrift lautet:

1. Wer einer anderen Partei (z. B. einem Spieler, einem Trainer oder einem Klub) oder der FIFA eine Geldsumme, zu deren Zahlung er von einem Organ, einer Kommission oder Instanz der FIFA oder in einem nachfolgenden Berufungsverfahren des CAS verurteilt wurde (finanzielle Entscheidung), ganz oder teilweise vorenthält, oder wer eine andere (nicht finanzielle) Entscheidung eines Organs, einer Kommission oder Instanz der FIFA oder des CAS in einem nachfolgenden Berufungsverfahren nicht respektiert:
a) wird wegen Missachtung einer Entscheidung mit einer Geldstrafe belegt;
b) erhält von den Rechtsorganen der FIFA eine letzte Frist, um den geschuldeten Betrag zu bezahlen oder die (nicht finanzielle) Entscheidung zu respektieren;
c) (nur für Klubs) wird ermahnt und darauf hingewiesen, dass bei Nichtbezahlung oder Nichtrespektierung der Entscheidung vor Ablauf dieser letzten Frist ein Punktabzug oder der Zwangsabstieg in eine tiefere Spielklasse erfolgt. Zudem kann eine Transfersperre ausgesprochen werden;
d) […]
2. Lässt der Klub diese letzte Frist ungenutzt verstreichen, wird der entsprechende Verband aufgefordert, die angedrohten Sanktionen in die Tat umzusetzen.
3. […]
4. […]
5. Die Berufung gegen eine nach diesem Artikel getroffene Entscheidung ist direkt an das CAS zu richten.
6. […]
7. […]

Der Senat zielt wohl darauf ab, dass wegen der ursprünglich ausgesprochenen Verpflichtung des SV Wilhelmshaven, Ausbildungsentschädigung an den abgebenden Verein zu zahlen, das Verfahren nach § 64 Abs. 2 FIFA-Disziplinarordnung zu wählen gewesen wäre. Also hätte die FIFA, nachdem der SV Wilhelmshaven die letzte Frist zur Zahlung hat verstreichen lassen, Sanktionen anzudrohen und dem DFB (und seinen Mitgliedsverbänden) diese dann zur Festsetzung und Vollstreckung zu überweisen. In einem solche Fall kann auch nach meiner Auffassung wenig Zweifel daran bestehen, dass eine etwaige Strafentscheidung des DFB oder seiner Mitgliedsverbände dann eine konstitutive Sanktionsentscheidung wäre. So liegt der Fall hier aber gerade nicht. Die FIFA hat hier, aus welchen Gründen auch immer, nicht das Verfahren nach § 64 Abs. 2 FIFA-Disziplinarordnung gewählt. Vielmehr hat die FIFA Disziplinarkommission mehrere eigene Strafentscheidungen (und zuletzt den Zwangsabstieg) beschlossen und verfügt. Da insbesondere die Zwangsabstiegsverfügung allerdings erfolglos vom SV Wilhelmshaven vor dem CAS angegriffen wurde, ist die regelnde Wirkung der Strafentscheidung in materieller Rechtskraft erwachsen und nur noch zu vollstrecken; diese materielle Rechtskraft steht auch der erneuten Überprüfung etwaiger Verfahrensmängel, die möglicherweise durch die Missachtung des vorgesehen Verfahrens vorliegen, entgegen. Das ist eine grundsätzlich andere Situation als die in § 64 Abs. 2 FIFA-Disziplinarordnung vorgesehene. Die Vorschrift kann nur zur Beurteilung des dort beschriebenen Regelfalls herangezogen werden, jedoch nicht für den vorliegenden Fall des SV Wilhelmshaven.

Auch hier ist dem DFB zu empfehlen, seine Satzungslage (auch in seinen Mitgliedsverbänden) im Hinblick auf das nach § 64 Abs. 2 FIFA-Disziplinarordnung vorgesehene Verfahren, welches dann ja zukünftig wohl zur Anwendung kommen wird, entsprechend anzupassen und flächendeckend für eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage zu sorgen.

Fehlende Transparenz?

Ri’in BGH Caliebe hat darüber hinaus durch ihre Nachfragen in der mündlichen Verhandlung das Transparenzproblem aufgebracht. Wenn man denn unterworfen sei, welche Regeln würden dann gelten? Sei die Unterwerfung und das dann geltende Regelwerk hinreichend erkennbar? – M.E., das habe ich auch schon in meiner Dissertation vertreten, ist dieses Problem überholt. Selbstverständlich gilt das gesamte Regelwerk der FIFA, sofern es sachbezogen den Spielbetrieb und dessen Regulierung betritt. Es gibt aber nichts Bestimmteres als „das gesamte Regelwerk“. Transparenz besteht hier zu 100 % und insoweit wiederhole ich mein Lob an die vielen vorbildlich agierenden Sportverbände: Die Regelwerke in der jeweils gültigen Fassung ist völlig ohne Suchaufwand, jederzeit, für jedermann und kostenfrei im Internet abrufbar. Mehr Transparenz geht nicht. Deswegen kann m.E. auch eine konkludente Unterwerfung durch bloße Teilnahme an einem internationalen Spielerwechsel rechtlich funktionieren.

Keine Drittbindung?

Daran dass die – rechtskräftige – Entscheidung der FIFA, der SV Wilhelmshaven habe abzusteigen, ebenfalls den DFB und den NFV bindet (vom Senat als Problem der „Drittbindung“ angesprochen), kann nach dem hierarchischen Aufbau des organisierten Fußballs mit dem gegenseitigen Unterwerfungs- und Regeldurchgeltungsanspruch sowie nach § 17a DFB-Satzung m.E. keinerlei Zweifel bestehen. Wer das nicht akzeptiert, verkehrt die Welt.

Urteil am 27.09.2016

Der Senat hat Verkündungstermin für den 27.09.2016 bestimmt. Das ist spät. Offensichtlich besteht doch größerer Beratungsbedarf, was absolut nachvollziehbar ist: Die aufgeworfenen Probleme sind alles andere als trivial. Die Auswirkungen der Entscheidung können riesig sein.

An meinem Wunsch für das Ergebnis kann kein Zweifel bestehen. Der Senat hat gute Argumente, sich nicht ohne Not gegen ein gut aufgestelltes organisiertes Sportsystem zu wenden. Dass weitere Hausaufgaben seitens der Verbände zu machen sind, ist ebenfalls gehört worden. Bei mir bleibt die Hoffnung, dass der Senat sich den u.a. hier erneut vertretenen Argumenten noch weiter öffnet, als es in der mündlichen Verhandlung den Anschein gehabt haben könnte.